--- title: "Recenti sentenze su subappalto e sul cottimo. TAR Lazio 24 aprile 2020 n. 4183 e TAR Marche 23 aprile 2020 n. 59." date: 2020-05-21 description: "Riportiamo di seguito il commento a due pronunce, una del TAR Lazio e una del TAR Marche che affrontano alcune delle maggiori criticità interpretative riguardanti il subappalto. TAR LAZIO 24 aprile" categories: - name: "Lavori Pubblici" url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md" --- # Recenti sentenze su subappalto e sul cottimo. TAR Lazio 24 aprile 2020 n. 4183 e TAR Marche 23 aprile 2020 n. 59. Riportiamo di seguito il commento a due **pronunce**, una del **TAR Lazio** e una del **TAR Marche**che affrontano alcune delle maggiori criticità interpretative riguardanti il **subappalto**. **TAR LAZIO 24 aprile 2020 n. 4183 e limite del 40% al subappalto** Il **TAR Lazio**, sez. I, con la Sentenza del 24 aprile 2020, n. 4183, è intervenuto sul limite temporaneo del 40% al subappalto, risultante dal DL n.32/2019, c.d. “Sblocca cantieri”, dopo la conversione con la L. n. 55 del 14 giugno 2019, **ritenendo che l’innalzamento temporaneo per tutto l’anno 2020 del limite del subappalto dal 30% al 40%** delle prestazioni totali **può ritenersi coerente con le indicazioni contenute nelle pronunce sul punto della Corte Giustizia UE** (cfr. C. Giustizia UE 26/09/2019, C-63/18 e C. Giustizia UE 27/11/2019, C-402/18). Ad avviso del collegio giudicante, **le suddette pronunce**, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, **non avrebbero escluso la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori**. Ciò troverebbe conferma nel fatto che **la stessa Corte UE, nel riconoscere la legittimità dell’obiettivo nazionale di contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata** nel settore degli appalti pubblici, **ha comunque aperto a possibili restrizioni**alle norme fondamentali e ai principi generali dell’Unione europea che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (vedi in proposito anche Consiglio di Stato, sez. III, Sent. 11/05/2020, n. 2962). Ne conseguirebbe che **la Corte UE non ha escluso la possibilità per il legislatore nazionale di individuare**, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, **un limite al subappalto laddove sia proporzionato**rispetto al suddetto obiettivo. Pertanto, conclude il TAR, **non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite al subappalto pari al 40% dell’importo dell’appalto, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici.** **TAR MARCHE 23 aprile 2020 n. 59 e limite del 30% al subappalto** Sulla compatibilità dell’ordinario limite nazionale del 30% al subappalto, è intervenuto invece il **TAR Marche**, con la Sentenza del 23 aprile 2020, n. 59, che **ha analizzato un parere reso in data 17 dicembre 2019 dall’A.N.A.C.** Il **TAR**, invocando il principio di primazia del diritto comunitario di cui alla sentenza n. 170 del 1984 della Corte Costituzionale, **non condivide la posizione dell’ANAC nella parte in cui si sostiene che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al diritto comunitario**, laddove le clausole del bando recassero una specifica previsione confliggente con tale pronuncia e l’aggiudicatario l’abbia implicitamente accettate, senza contestarle al momento della partecipazione. Pertanto, il **TAR Marche** (invero con una posizione non del tutto coincidente con quella del citato TAR Lazio) **ritiene che, a seguito della pronuncia della CGUE, non esiste più un limite invalicabile alla quota subappaltabile, per cui l’autorizzazione deve essere concessa anche per una quota superiore al 30% (ad operatore qualificato), salvo motivata valutazione caso per caso della stazione appaltante**. * * * * * Con la stessa Sentenza del 23 aprile il **TAR Marche** è altresì intervenuto sull’**autorizzazione ad eseguire opere e lavori in regime di cottimo**. A tale proposito il TAR ritiene che il cottimista deve essere qualificato per i lavori che si appresta ad eseguire, ma - **ai fini dell’autorizzazione e, quindi, dell’imputazione di tale sub-affidamento nella quota di subappalto disponibile - l’importo è quello previsto come corrispettivo dal contratto di cottimo, e,**dunque,**deve essere calcolato al netto dei mezzi, materiali ed attrezzature a carico dell’appaltatore.** A conferma di ciò, il TAR ricorda che l’art. 3, let. ggggg-undecies), del D.Lgs. n. 50/2016, può essere interpretata nel senso che **il legislatore ha collegato espressamente la capacità tecnico-economica del subappaltatore (sintetizzata nella SOA) all’importo complessivo delle opere** che egli è chiamato ad eseguire (il che rispetta il principio secondo cui l’operatore economico può eseguire solo i lavori per i quali è qualificato). **N.B.** **Diverso è, però, il discorso che concerne le modalità di calcolo dell’incidenza del contratto di subappalto/cottimo sulla quota massima subappaltabile.** Ad avviso del collegio giudicante, infatti, il legislatore ha preso in esame l’id quod plerumque accidit (“ciò che accade di solito”), rilevando che **l’importo del contratto di subappalto/cottimo potrebbe essere anche inferiore a quello delle opere (materiali + posa in opera) che il subappaltatore/cottimista è chiamato ad eseguire, poiché nel cottimo tale importo potrebbe non includere in tutto in parte i materiali e le attrezzature necessari all’esecuzione dei lavori, forniti direttamente dall’appaltatore.** Sul punto, sempre a parere del TAR, **non è decisivo in senso contrario neppure il parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 161 del 16 gennaio 2018** (documento allegato alla memoria di costituzione della committente), visto che lo stesso non ha alcun valore normativo. Resta invece fermo, per il TAR Marche, che **il subappaltatore/cottimista deve possedere la qualificazione SOA in una classifica di importo almeno corrispondente alla totalità dei lavori che egli deve eseguire**e dunque comprendente anche il valore dei materiali e delle attrezzature messi a disposizione dall’appaltatore. **Conclusioni** Si tratta di due sentenze molto interessanti, che però non hanno ricevuto il superiore vaglio del Consiglio di Stato. **Sul tetto al subappalto, la posizione del TAR Lazio non appare peraltro pienamente convincente.** **Per l’ANCE**, infatti, ferma l’inopportunità di una liberalizzazione completa del subappalto, **potrebbe essere maggiormente coerente con il principio di proporzionalità lasciare alla stazione appaltante la possibilità di fissare**, di volta in volta, nel bando o nell’avviso di gara, un limite al subappalto, **entro una forbice compresa tra il 30 e il 50 percento, da applicare però solo alla categoria prevalente**. Quest’ultima infatti racchiude senz’altro quelle “prestazioni essenziali” dell’appalto, rispetto alle quali, secondo la normativa comunitaria, la stazione appaltante potrebbe valutare l’esigenza di richiedere l’esecuzione diretta dell’appaltatore. Peraltro, **una soluzione come quella descritta**, che rimette alla stazione appaltante la scelta, da effettuare in base alle caratteristiche dello specifico appalto, della quota di subappalto da autorizzare, sia pure nell’ambito di una “forcella” percentuale, **appare pienamente idonea a rispondere alle contestazioni della Corte di giustizia, avversa ad un limite “generale ed astratto”**. **Quanto alla questione del cottimo, il TAR Marche offre una prima conferma a quanto sostenuto dall’ANCE, che ha sempre rilevato la particolarità di tale disposizione, ritenendo legittimo che l’appaltatore** – ai fini dell’esecuzione di un appalto di lavori - **si riservi la fornitura del materiale, affidando a terzi la posa in opera, nel presupposto che il cottimista sia qualificato per l’intera lavorazione.** ## Custom Fields **N.:** 90