--- title: "Subappalto: recenti pronunce del Consiglio di Stato." date: 2020-12-23 categories: - name: "Lavori Pubblici" url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md" --- # Subappalto: recenti pronunce del Consiglio di Stato.   Riportiamo, per utile conoscenza ed opportuna documentazione, una **sintesi** delle **pronunce più recenti** e di maggiore interesse sul **subappalto**.** ** **1.   Legittimità del limite del 30% al subappalto** *Limiti al subappalto necessario - Corte di giustizia dell’Unione europea - Differenze delle percentuali del 30% e 40% - Primo gennaio del 2021** * Come noto, il **decreto cd. “sblocca cantieri”** - dopo aver previsto la sospensione dell’art. 105, co. 2 del Codice degli appalti laddove prevede che l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto - ha stabilito in sede di conversione che, nelle more di una complessiva revisione dello stesso Codice, “**fino al 31 dicembre 2020** … **il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento**” (art. 1, co. 18, del D.L. 18/04/2019 n. 32, conv. in L. 14.06.2019 n. 55). A tale riguardo, il Consiglio di Stato **con sentenza n. 8101 del 2020** ha osservato che la **norma del Codice dei contratti pubblici – di prossimo ritorno – deve essere disapplicata**, in quanto **ponendo limiti al subappalto è ****incompatibile con l’ordinamento euro-unitario** (*cfr.,* in ultimo, Corte di Giustizia C-63/19; e, negli stessi in termini sent. Cons. St, n. 389/2020, in cui si legge che «*30 per cento … deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea*»). [Consiglio di Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201910313&nomeFile=202008101_11.html&subDir=Provvedimenti) **2.   OS32: super-specialistica a qualificazione non obbligatoria** *Subappalto necessario - Qualificazione eccedente la categoria prevalente - Incremento del quinto - SIOS - OS32 - Categorie a qualificazione non obbligatoria** * **L’ineseguibilità dell’appalto,** e conseguente necessità di ricorrere al **subappalto**, da parte di **operatori privi della qualifica obbligatoria**, **non è predicabile nei confronti della** **categoria super-specialistica** **OS32**, relativa alle strutture in legno. **Pertanto**, secondo quanto sancito nella sentenza n. 8096 del 2020 del Consiglio di Stato, **è** **legittima la partecipazione dell’impresa **alla gara**, in cui sia prevista la categoria la OS32, anche** **laddove sia qualificata SOA nella sola categoria prevalente** per una classifica che copre l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto, ciò tenuto conto anche dell’**aumento del quinto**. Infatti, la qualificazione dell’aggiudicataria per una **classifica superiore all’importo globale dei lavori **consente di applicare l’art. 92, co. 1, del Regolamento, secondo cui **gli eventuali* *requisiti relativi alle categorie scorporabili**, **non posseduti dall’impresa, devono essere imputati** **con riferimento alla categoria prevalente**. Ciò posto, **la categoria OS32** benché elencata dal decreto MIT n. 248/2016 tra le c.d. “super-specialistiche” o SIOS, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito ed il subappalto è limitato al 30% del relativo valore **non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” **ossia tra le categorie che «*non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni*» (vedi, da ultimo, art. 12, co. 2, lett. *“b”* del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito dalla l. n. 80/2014). **Ne consegue che seppure** di natura super-specialistica, i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono a qualificazione obbligatoria****, **per cui in base all’art. 92 citato** (tuttora vigente in base alla norma transitoria prevista dall’art. 216, co. 14, del Codice) **l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può eseguire tali lavori, se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto.** [Consiglio di  Stato, Sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8096](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202000730&nomeFile=202008096_11.html&subDir=Provvedimenti) 1. ** OG12: il trasporto a discarica non è subappalto** *Esclusione dalla gara - Dichiarazione di subappalto - Servizio di trasporto alla discarica - OG12 - Subcontratto - Comunicazioni alla Stazione appaltante* In un appalto, concernente opere di bonifica, **non può essere disposta l’esclusione dalla gara per l’aggiudicatario che non abbia dichiarato il ricorso al subappalto per il trasporto dei rifiuti alla** **discarica**. Infatti, la designazione di un’altra impresa per tale attività, **non attenendo alle prestazioni oggetto di gara**, **non può rappresentare un subappalto** **non dichiarato.** A tale riguardo, come confermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 8027 del 2020, ai fini della partecipazione **è sufficiente che l’impresa sia in possesso di una qualificazione in OG12 sufficiente a coprire l’importo dell’appalto** - oltreché degli altri requisiti previsti dal bando (iscrizione all’ANGA e autorizzazione per i mezzi) - **e perciò possa ****“in astratto”** svolgere in proprio il servizio di trasporto**** **alla discarica del materiale di risulta.** Infatti, il servizio di trasposto e conferimento in discarica **non configura un segmento delle prestazioni oggetto del contratto di lavori, ma un servizio collaterale prestato dal terzo **in una fase ormai finale delle opere di cui all’appalto (avente ad oggetto lavori di realizzazione e bonifica della discarica comunale). **L’affidamento a terzi di tale servizio**, inerendo a prestazioni che, seppur necessarie, esulano dalla gara, **viene dunque a configurare un’ipotesi di subcontratto, dal quale sorge unicamente l’obbligo di comunicazione alla Stazione appaltante** ai **sensi dell’art. 105, co. 2, del Codice**, in base al quale *“L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono sub-appalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”*. [Consiglio di Stato, Sezione V, 15 dicembre 2020, n. 8027](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201901115&nomeFile=202008027_11.html&subDir=Provvedimenti) ** ****4.   I contratti continuativi di cooperazione** *Contratto di cooperazione - Subappalto - Prestazioni residuali ed accessorie - Attività eseguite dall’aggiudicatario - Deformalizzazione e obbligo di documentazione** * I **contratti continuativi di cooperazione **sono strumenti attraverso i quali i soggetti affidatari della gara possono porre in essere nella fase dell’esecuzione del contratto le** prestazioni che hanno natura residuale ed accessoria** e non possono essere utilizzati per soddisfare i requisiti di partecipazione. Infatti, secondo quanto espresso nella sentenza n. 7142 del 2020 dal Consiglio di Stato, l’art. 105 comma 3, lett. *c-bis)* del Codice, riguardante l’utilizzo in esecuzione di soggetti sotto contratto di cooperazione, deve essere coordinato con il principio in base secondo cui **le attività oggetto di appalto devono essere** di regola **eseguite dall’aggiudicatario** (vedi il testo ove si riferisce alle** sole “*prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari*” **e non anche l’apporto di qualifiche e requisiti soggettivi mancanti). Secondo tale orientamento, **il rapporto di cooperazione** **viene ****quindi** **ad incidere sulla sola fase esecutiva dell’appalto** - ossia in un momento che presuppone come già risolta l’individuazione, a monte, di un appaltatore munito dei necessari requisiti - **e **non può riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.**** **Al più, in questo contratto, possono esservi ricomprese **prestazioni che**, pur connesse al complessivo oggetto dell’appalto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale**, **appaiono**, **rispetto a quest’ultima**,** di carattere complementare ed aggiuntiva**, **avendo natura residuale ed accessoria.** In generale, le restrizioni entro le quali può dirsi consentito il ricorso ai contratti di cooperazione traggono argomento dalla **sostanziale deformalizzazione **che assiste siffatta tipologia negoziale, **soggetta al solo obbligo della documentazione** *“prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto*” e, per il resto, **sottratta a tutta quella di serie di prescrizioni procedurali che invece si impongono in caso di subappalto** (dall’autorizzazione preventiva da parte della stazione appaltante; alla comunicazione all’atto dell’offerta delle prestazioni che il concorrente intende subappaltare; all’eventuale verifica delle cause di esclusione e dei requisiti di qualificazione in capo ai subappaltatori; ai criteri di limitazione qualitativa e quantitativa del possibile ricorso al subappalto). [Consiglio di Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7142](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202003808&nomeFile=202007142_11.html&subDir=Provvedimenti)   ## Custom Fields **N.:** 343