--- title: "Illegittimità degli oneri di committenza nelle gare telematiche. Sentenza TAR Campania n. 1/2021." date: 2021-02-23 categories: - name: "Lavori Pubblici" url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md" --- # Illegittimità degli oneri di committenza nelle gare telematiche. Sentenza TAR Campania n. 1/2021. ***1. Premessa*** La prima sezione del **TAR Campania–Salerno**, con la **Sentenza n. 1/2021**, **pubblicata il 2 gennaio u.s.**, ha confermato **l’illegittimità degli “oneri di committenza” addossati agli aggiudicatari delle gare svolte su piattaforme telematiche**, seguendo il solco già tracciato, nell’anno appena trascorso, da diversi TAR regionali e dal Consiglio di Stato, non più tardi di due mesi fa. **Si tratta**, come ormai noto, **delle clausole dei bandi di gara che prevedono, usualmente, l’obbligo, a carico dei futuri aggiudicatari, di pagare un corrispettivo per i servizi di committenza erogati alle SS.AA. dalla Centrale di committenza incaricata della gestione delle gare, da effettuare su piattaforma telematica di negoziazione messa a disposizione da quest’ultima.** Nella specie, il Tribunale campano è stato interpellato, ancora una volta, dall’ANAC, che ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 211 del Codice dei contratti pubblici, che attribuisce all’Autorità un potere di autonoma impugnazione a tutela della legalità del mercato delle pubbliche commesse, nelle ipotesi di riscontro di violazioni delle norme in materia. Nel particolare, l’Autorità di vigilanza aveva impugnato un bando – e, congiuntamente ad esso, tutti gli altri documenti di gara – per l’affidamento in concessione del servizio energetico relativo all’illuminazione pubblica di un Comune della Provincia di Salerno, che aveva introdotto – tra le altre clausole – l’obbligo di pagamento, a carico dell'aggiudicatario, di un corrispettivo a favore della Centrale di committenza, per le attività di committenza da questa svolte e non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016 (pari, nel caso di specie, a poco più di 29.000 Euro, oltre IVA). **Gli atti di gara**, inoltre, **prevedevano che tale obbligazione fosse assunta sulla base di un atto unilaterale d’obbligo, da produrre unitamente alla documentazione amministrativa, e considerato elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell’offerta; conseguentemente, qualora il concorrente non avesse rilasciato la citata dichiarazione, l’offerta sarebbe stata considerata irregolare** ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. A monte, l’ANAC aveva già fatto rilevare l’illegittimità della procedura (sia sotto il profilo in discussione, sia per altre ragioni) tramite l’adozione di un parere motivato (ai sensi dell’art. 211, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici), con il quale aveva chiesto a S.A. e Centrale di committenza di adeguarvisi, rimuovendo le violazioni riscontrate. Tuttavia, registrata l’inerzia di queste nel termine assegnato, l’Autorità deliberava successivamente di impugnare gli atti della procedura. ***2. La sentenza*** Con riferimento alla tematica in discorso, **il TAR ha accolto il secondo motivo di ricorso proposto dall’ANAC, dichiarando illegittimo il meccanismo di remunerazione** sopra descritto, **come delineato dalla lex specialis**. A fondamento della natura illegittima di quest’ultimo sta, in primo luogo, **l’assenza di disposizioni normative** (all’interno del Codice dei contratti come di qualsiasi altra legge o atto equivalente) **che consentano l’addebito di un simile onere economico nonché, perentoriamente, l’espresso divieto sancito dall’art. 41, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 50/2016**, che fissa il divieto “di porre a carico di concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”, ossia delle piattaforme telematiche di negoziazione. Inoltre, **a piena conferma dell’onnicomprensività del dettato codicistico, il Tribunale ha altresì precisato che il divieto in parola non riguarda i soli costi generati dall’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, ma anche qualsiasi tipologia di costo correlato alla gestione delle procedure di gara** (al netto, ovviamente, di quelli espressamente previsti da singole norme di legge), **come, ad esempio, quello dei servizi di committenza ausiliari**, di cui la Centrale di committenza sia stata – come nella vicenda in commento – eventualmente incaricata (quali la messa a disposizione delle infrastrutture tecniche, l’attività di consulenza e di preparazione dei documenti di gara). Ancora, in considerazione dell’accertata assenza di una norma di copertura di rango legislativo, il TAR ha rilevato un ulteriore profilo di illegittimità, atteso che **la clausola della legge di gara che impone ai concorrenti di assumere l’obbligazione in commento e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo provoca surrettiziamente un effetto escludente**, non contemplato da alcuna disposizione né del Codice dei contratti né di altra norma primaria, con conseguente contrasto con il **principio della tassatività delle cause di esclusione**sancito dall’art. 83, comma 8°, del Codice dei contratti pubblici. Inoltre, **a parere della Corte territoriale, le clausole in discorso risultano comunque lesive del principio di libera concorrenza**, di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, **poiché in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale tra le imprese partecipanti.** Ed infatti, l’imposizione di un onere economico ulteriore al futuro aggiudicatario fa sì che, per non ridurre ulteriormente l’utile d’impresa, gli operatori economici partecipanti siano spinti a rimodulare di conseguenza la propria offerta, incorporandovi l’ammontare del corrispettivo richiesto all’aggiudicatario, in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione. Tale comportamento, hanno osservato i Giudici, riduce quindi la possibilità di formulare una proposta in maniera pienamente libera, e l’offerta formulata, di conseguenza, “viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità imprenditoriale” del concorrente. **Tale stato di cose, peraltro, è in grado di favorire “comportamenti opportunistici” da parte delle stesse imprese:** in particolare, **il rischio è che taluni concorrenti, ritenendo poco probabile l’aggiudicazione, presentino “offerte esplorative” non inclusive degli oneri in discorso, formulate al mero fine di renderle più competitive e aumentare, così, le altrimenti ridotte chance di aggiudicazione.** L’effetto finale sarebbe la prevalenza di tali operatori su altri concorrenti che, spinti a formulare un’offerta più “seria”, vi abbiano ricompreso, invece, anche i costi richiesti agli aggiudicatari, pur risultando meno competitive sotto il profilo economico. **N.B.** Infine, **il TAR adito ha escluso che gli oneri in commento possa costituire una species delle spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti ovvero delle spese di registrazione dei contratti ai sensi dell’art. 16 bis del R.D. n. 2440/1923;** così come non possono essere riconducibili alle spese di contratto ed accessorie, poste a carico dell’esecutore dall’art. 32, comma 4, lett. a), del DPR n. 207/2010. A tali categorie, infatti, possono essere ricondotte le sole spese più strettamente legate alla stipula del contratto, ma non i costi inerenti a specifici servizi richiesti dalla stazione appaltante e resi a favore della stessa in relazione alla procedura di gara. ***3. Conclusioni*** In virtù di quanto sopra riportato, **il TAR, accogliendo il ricorso dell’ANAC nella relativa parte, ha quindi annullato tutte le clausole, riportate nella determina a contrarre nonché nella documentazione di gara, che imponevano ai concorrenti di assumere l’obbligo di corrispondere, in caso di aggiudicazione, gli anzidetti “oneri di committenza”.** Quest’ultima pronuncia rappresenta **l’ennesima riprova della bontà delle tesi sostenute da ANCE**, che ha sempre fatto valere, in tutte le sedi possibili (giurisdizionali e non) l’illegittimità di un addebito economico ingiusto e privo di fondamento, che va a tutto discapito dell’attività delle imprese del settore e della trasparenza del mercato dei contratti pubblici, e dimostra che anche la giustizia amministrativa **sta maturando un orientamento sempre più univoco e consolidato** in tal senso (cfr. nostra circolare n. 294/2020). ## Custom Fields **N.:** 68