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title: "Avvalimento c.d. premiale. Sentenza Consiglio di Stato."
date: 2021-04-16
categories:
  - name: "Lavori Pubblici"
    url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md"
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# Avvalimento c.d. premiale. Sentenza Consiglio di Stato.

Il **Consiglio di Stato con una sentenza in cui affronta la praticabilità dell’avvalimento “premiale”** - ossia quello sottoscritto ai soli fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica ([Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202007289&nomeFile=202102526_11.html&subDir=Provvedimenti)) – **ha affermato che se lo scopo dell’avvalimento è esclusivamente quello di conseguire** (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) **una migliore valutazione dell’offerta, i requisiti messi a disposizione dall’ausiliaria non possono essere computati nel punteggio dell’offerta**.

 **1. L’avvalimento**

 Attualmente la **disciplina di riferimento** **dell’avvalimento è contenuta nell’art. 89 del Codice dei Contratti**(d.lgs. n. 50 del 2016), il quale si occupa dell’utilizzabilità di tale istituto nella fase di selezione delle offerte.

 In particolare, nel suddetto articolo (Sezione II del Capo III “Svolgimento delle procedure per i settori ordinari”) si prevede al comma 1 che l’operatore economico possa “… soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara… avvalendosi delle capacità di altri soggetti …”.

 **La concreta funzione dell’avvalimento è quella di dotare un operatore economico** (che ne fosse privo) **dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.**

 **2. Giurisprudenza pregressa**

 **Un iniziale orientamento** muoveva dalla considerazione secondo cui ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entra a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente e quindi **non può essere esclusa la possibilità che l’avvalimento valga**in concreto non solo a supplire alla mancanza di requisiti di partecipazione, ma **anche a far ottenere punteggi addizionali** (cfr. [CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cgagiur&nrg=201501101&nomeFile=201600109_11.html&subDir=Provvedimenti)).

 Diversamente, **con il tempo è cresciuto un orientamento**, come sottolineato dal Consiglio di Stato, **“apparentemente” preclusivo all’avvalimento premiale**, per cui lo stesso è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo **[Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916](https://www.sentenzeappalti.it/2020/03/18/1-commistione-tra-requisiti-soggettivi-e-oggettivi-interpretazione-2-avvalimento-utilizzabile-esclusivamente-per-accedere-alla-gara-non-anche-per-conseguire-un-punteggio-piu-elevato-per-l/)**; [Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202001200&nomeFile=202004785_11.html&subDir=Provvedimenti)).

 **Secondo tale orientamento, l’avvalimento non può quindi tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta, perché**se fosse utilizzato per accrescere i titoli valutabili dalla stazione appaltante **si vanificherebbe la concorrenza favorendo «l’artificiosa prevalenza, tra essi, di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis»** (cfr., da ultimo, [Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2020, n. 1881](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201904208&nomeFile=202001881_11.html&subDir=Provvedimenti), che richiama [id., sez V, 22 dicembre 2016, n. 5419](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201603224&nomeFile=201605419_11.html&subDir=Provvedimenti)).

 Ne consegue che, **i titoli di cui l’ausiliaria è portatrice possono concorrere alla formazione del punteggio solo ove soddisfino requisiti economici, tecnici od operativi di cui l’avvalente è sprovvisto** (cfr. sempre [Cons. St. sent. n. 1881/2020](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201904208&nomeFile=202001881_11.html&subDir=Provvedimenti) cit., in cui si estende tale ragionamento ai cd. **raggruppamenti “sovrabbondanti”**, suscettibili di un utilizzo distorto che ne trasformi l’effetto da pro-concorrenziale a limitativo della concorrenza, riferiti ad imprese in grado di partecipare autonomamente che decidono di raggrupparsi in mercati che di per sé non presentino un grande numero di operatori).

 Conclusivamente, **tale orientamento, evidenzia** - a fronte di un pericoloso e potenziale scostamento tra ratio ed effetto reale dell’istituto - **il compito della stazione appaltante di tutelare l’effettività di una legislazione che “favorisce” la concorrenza**.

 **3. Avvalimento illegittimo**

 **Secondo il Consiglio di Stato**, la contrapposizione tra i suddetti orientamenti è solo apparente, perché nelle gare affidate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, **la stazione appaltante deve distinguere l’avvalimento “puro” da quello (meramente) “premiale”**, il cui scopo trasfigura la logica concorrenziale di tale istituto, piuttosto che implementarla.

 **Occorre quindi differenziare due possibili esiti a seconda che, nel caso concreto, l’operatore economico ausiliato ricorra all’avvalimento:**

 a. **legittimamente, perché essendo privo dei requisiti di partecipazione**, è, per tale ragione, concretamente dipendente dall’apporto operativo dell’impresa ausiliaria, costituito da mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima;

 b. **illegittimamente, perché, pur avendo mezzi e requisiti, mira esclusivamente alla** (maggior) **valorizzazione della** (propria) **proposta negoziale** (vedi anche [TAR Lazio, Roma, sez. III, 1° aprile 2021, n. 3929](https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202003240&nomeFile=202103929_01.html&subDir=Provvedimenti)).

 Nel primo caso è **evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati** ed apprezzati dalla stazione appaltante, **con l’attribuzione dei relativi punteggi in funzione anche dei requisiti prestati**, nella prospettiva di una loro effettiva messa a disposizione all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

 **Nel secondo caso, invece, la preclusione all’utilizzo dell’avvalimento è correlata al suo abuso, che lo trasforma**, di fatto, **in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta**, cui nulla ha concretamente da aggiungere l’ausiliaria.

 **In quest’ultimo caso, secondo il Consiglio di Stato, deve ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva**.

 In caso contrario, si negherebbe la stessa ratio pro-concorrenziale dell’istituto e **si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei concorrenti**, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell’offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo.

 Se così è, conclude il Consiglio di Stato, **non è esatto l’assunto**, che dà corpo alla tesi nel caso specifico sposata dall’appellante, **per cui l’avvalimento rilevi ai soli ai fini della qualificazione e non anche** (alle suddette condizioni) **per la valutazione dell’offerta**, come accaduto nel caso affrontato con la sentenza in esame.


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