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title: "Obbligo di esternalizzazione dei lavori per mezzo di procedure ad evidenza pubblica anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei Contratti. Sentenza T.A.R. Toscana n. 804/2022."
date: 2022-08-30
categories:
  - name: "Lavori Pubblici"
    url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md"
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# Obbligo di esternalizzazione dei lavori per mezzo di procedure ad evidenza pubblica anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei Contratti. Sentenza T.A.R. Toscana n. 804/2022.

**Con la** **Sentenza n. 804/2022, il T.a.r. Toscana ha confermato l’obbligo, in capo ai concessionari scelti “senza gara”, di affidare a terzi i lavori, mediante procedure di gara, anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei contratti pubblici.**

 Sul punto, **ricordiamo infatti che la** **Corte Costituzionale, con la Sentenza n. 218 del 2021**, ha dichiarato incostituzionale il citato articolo 177 per l’irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell’80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, ma anche i servizi e le forniture.

 Una pronuncia, quest’ultima, che, nel dispositivo, ha travolto l’intero articolato, sebbene questo recasse, all’ultimo periodo, una diversa disciplina per i concessionari autostradali, soggetti all’obbligo di affidare all’esterno il 60% – e non l’80 – dei lavori, servizi e forniture di loro competenza, così creando un vuoto normativo che sta generando numerosi problemi applicativi.

 La sentenza del T.a.r. Toscana in commento è giunta a fare chiarezza sul punto.

 In particolare, il giudice amministrativo ha ribadito che “*da tale sentenza *[*n.d.r.* n. 218/2022 della Corte Costituzionale sopracitata] *non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara.”*

 Ciò, in particolar modo nel caso dei concessionari autostradali che sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state affidate senza gara.

 È, infatti, necessario che tali soggetti recuperino “*a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte, come condivisibilmente sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020”.*

 Sussiste, infatti, una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici, sancita dall’articolo 1, comma 2, lettere c) e d), del D.lgs. 50/2016, a tenore della quale: *“Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . .*

 
1. *c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici;*
2. *d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”.*

 Pertanto, ha proseguito il TAR, “*non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori.*

 *“Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti”* – dal momento che il citato 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara – e “[…] *neppure per mezzo di affidamento diretto ad impresa collegata”*. 

 Tanto più che*, *nel caso di specie,* “….Pavimental è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad ASPI”.*

 Alla luce di tali riflessioni, **il TAR ha ritenuto viziata per violazione di legge – e quindi annullato – la delibera di ASPI volta a revocare una procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori alla società collegata Pavimental**.

 Fermo restando che si dovranno attendere gli eventuali ulteriori sviluppi della vicenda giurisdizionale, si tratta di **un importante passo avanti verso la chiarezza del regime normativo cui devono attenersi i concessionari autostradali**, **a seguito della pronuncia di incostituzionalità dell’art. 177 del Codice dei Contratti.**


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