--- title: "Bando di gara in contrasto con il diritto europeo. Clausola illegittima non solo disapplicazione ma impugnazione nel rispetto dei termini decadenziali. Sentenza Consiglio di Stato 10 gennaio 2024, n. 321." date: 2024-01-29 categories: - name: "Lavori Pubblici" url: "https://www.ancepadova.it/lavori-pubblici1.md" --- # Bando di gara in contrasto con il diritto europeo. Clausola illegittima non solo disapplicazione ma impugnazione nel rispetto dei termini decadenziali. Sentenza Consiglio di Stato 10 gennaio 2024, n. 321. **Il Consiglio di Stato**(sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321)**si è pronunciato sull’utilizzo del rimedio della disapplicazione e di quello dell’annullabilità, in ipotesi di provvedimento amministrativo**– nella specie, bando di gara –**che, applicando una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di giustizia in contrasto con il diritto europeo, sia da considerarsi illegittimo.** * * * * * Ciò premesso riportiamo il commento della Direzione Legislazione Opere Pubbliche dell’Ance. In particolare, **nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica**, indetta – nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 – per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, **il disciplinare prevedeva che, relativamente alla partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese, la mandataria avrebbe dovuto assumere i requisiti di qualificazione per ciascuna delle categorie di lavori da appaltare in misura percentuale superiore rispetto alle mandanti**. In attuazione di detta clausola, in fase di verifica della documentazione amministrativa, **il raggruppamento risultato quale migliore offerente veniva escluso dalla procedura per mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti**. **La decisione di esclusione veniva, successivamente, impugnata** dinnanzi ai giudici amministrativi di primo e secondo grado. Sulla questione relativa alle **modalità di composizione dei raggruppamenti**, si ricorda che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha di recente stabilito che “*l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria*” (CGUE, 28 aprile 2022, C-642/20). Ferma restando la portata vincolante delle sentenze interpretative della Corte di giustizia nei confronti delle amministrazioni e dei giudici nazionali, **l’attenzione dei giudici amministrativi si è incentrata sulla** **corretta qualificazione del vizio da cui è da considerarsi affetto il provvedimento contrario al diritto europeo e sul rimedio esperibile per via giurisdizionale dalla parte privata che ne sia pregiudicata**. In particolare, il tribunale amministrativo territoriale (**T.a.r. per la Puglia, sez. II, 27 febbraio 2023, n. 372**) ha accolto il ricorso affermando l’**illegittimità dell’esclusione disposta a carico del raggruppamento, in quanto fondata su una prescrizione del disciplinare di gara applicativa di norme interne in contrasto con la direttiva europea. Dando attuazione alle statuizioni della Corte di giustizia sopra richiamate, i giudici amministrativi di primo grado hanno quindi ritenuto di disapplicare dette norme, di considerare illegittima la clausola in contestazione e di annullare, conseguentemente, i provvedimenti impugnati.** In sede di appello, **il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, non avendo la stessa “*tenuto conto dell’onere di impugnazione tempestiva […] del disciplinare di gara per asserita contrarietà all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE applicabile all’appalto *de quo”**. Come emerge dalla motivazione della pronuncia, il ragionamento – invero, alquanto articolato – dei giudici amministrativi di secondo grado muove dalla **riconducibilità del vizio in contestazione alla violazione di legge** “*in ragione della tendenziale unitarietà dei due ordinamenti, sia pure con la prevalenza di quello europeo sancita dagli artt. 11 e 117 della Costituzione*”. Da tale premessa deriva che “*il contrasto con la norma vizia il provvedimento amministrativo, senza che sia rilevante la fonte (interna o europea) della norma violata*”, con la conseguenza che **il rimedio da esperire non è la disapplicazione, ma l’annullamento dell’atto illegittimo.** Siffatto approdo interpretativo, si precisa ulteriormente nella sentenza, vale “*sia per la violazione c.d. diretta, prodotta cioè direttamente dal provvedimento amministrativo contrario al diritto dell’Unione, sia per la **violazione c.d. indiretta, prodotta in via mediata dal provvedimento amministrativo conforme ad una norma di legge interna incompatibile con quel diritto**, come nel caso di specie*”. **N.B.** Tanto premesso, **ove si voglia quindi far valere l’illegittimità del provvedimento nazionale per contrasto con le norme UE, lo stesso “*va impugnato e non può essere soltanto disapplicato*”, e ciò nel rispetto delle regole sul processo amministrativo**, ivi comprese quelle relative ai termini decadenziali di impugnazione. Con specifico riferimento al caso di specie, **venendo in rilievo ad avviso del Consiglio di Stato una clausola della legge di gara immediatamente escludente, la stessa avrebbe dovuto essere contestata in sede giurisdizionale entro trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando ex art. 120, comma 5 c.p.a., termine questo tuttavia non rispettato dal raggruppamento ricorrente. La mancata tempestiva impugnazione del bando illegittimo rende il ricorso inammissibile non potendo lo stesso “*essere rimosso per via giurisdizionale una volta che le sue previsioni siano divenute stabili*”.** Nella motivazione della sentenza, i giudici amministrativi di secondo grado si soffermano anche sull’**impossibilità di applicare al caso di specie la disciplina di cui all’art. 83, comma 8, ultimi due periodi del D.Lgs. n. 50/2016**, pure richiamata dal raggruppamento per sostenere la nullità della regola di gara in contestazione per violazione di disposizioni di legge di derivazione europea. In particolare, afferma sul punto il Consiglio di Stato, la clausola che impone il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria non può considerarsi nulla poiché dalla decisione della Corte di giustizia assunta in materia emerge che la posizione della stessa “*è chiaramente delineabile nel senso che, se non è consentito al legislatore nazionale di imporre, in modo generalizzato ed astratto, un vincolo quantitativo alle modalità organizzative dei raggruppamenti di operatori economici in tutti gli appalti pubblici, per contro, a determinate condizioni, la modulazione, sia pure qualitativa, è consentita alla singola amministrazione aggiudicatrice, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle prestazioni da affidare*”. **Per tale ragione, conclude la sentenza, la previsione del disciplinare di gara che richiede per la mandataria il possesso dei requisiti di partecipazione in misura maggioritaria, pur riproduttiva di una norma interna incompatibile con quella unionale, non è qualificabile alla stregua di una causa di esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.** ## Custom Fields **N.:** 33